趙某、唐某合同糾紛再審民事裁定書

廣東省江門市中級人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）粵07民再5號

原抗訴機關：江門市人民檢察院。

上訴人（原審原告）：趙某，男，1971年10月29日出生，漢族，住廣東省江門市江海區。

委托訴訟代理人：王勳，博狗在线体育律師。

上訴人（原審被告）：唐某，男，1978年8月1日出生，漢族，住廣東省江門市蓬江區。

委托訴訟代理人：劉某，女，1982年4月29日出生，漢族，住廣東省江門市蓬江區。

上訴人趙某與上訴人唐某合同糾紛一案，不服廣東省江門市蓬江區人民法院（2016）粵0703民再8號民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月6日立案後，依法組成合議庭，開庭審理了本案。趙某及其委托訴訟代理人王勳、唐某及其委托訴訟代理人劉某到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

唐某上訴請求：撤銷一審判決。事實與理由：1、唐某與趙某曾有口頭協議說5200元是股票款，除了該用途別無他用。2、趙某有足夠證據證明是炒股款：（1）股票投資交談記錄（電子數據）；（2）與交談相符的買賣記錄；（3）趙某股票投資嚴重虧本的事實；（4）江海法院的刑事判決關于趙某和唐某5200元的定性說明。3、一審認爲江海法院沒有對該款進行定性，但事實上江海法院已對該款定性不是受賄款，那麽不是受賄款即爲民間借貸合同糾紛款項。民間借貸用途很廣，股票投資只是其中之一。4、趙某行爲不是行賄，無罪。5、一審法院徇私枉法協助檢察機關做沒證據抗訴。江海檢察院及市檢察院也沒有舉證該款確實不是股票款的證據。6、一審法院在判決中只引用檢察院提交的證據，而且在該民事案件未開庭前，唐某委托的民事訴訟代理人已向法庭提交《非法證據排除申請書》，但一審法院陳健明視而不見，並沒有啓動非法證據排除程序。7、一審法院把檢察院的指控當做事實，並表述在判決上是錯誤的。8、江海檢察院多次指控雙方當事人“惡意串通”，但毫無證據證實，系檢察院舉證不能，雙方當事人不存在“惡意串通”和“逃避法律責任”行爲。9、江海檢察院在2014年7月10日對唐某偵查期間進行非法取證，因取得的口供在未經排非前不得認可。

市檢察院向一審法院抗訴認爲：（2015）江蓬法棠民初字第608號民事调解书是双方当事人恶意串通，虚假调解。理由如下：

一、本案起訴時間發生在唐某因涉嫌受賄罪被提起公訴、法院審理期間，且涉案5200元屬檢察機關指控唐某收受趙某的受賄款項，故雙方當事人逃避刑事責任的目的明確。2015年6月3日，檢察機關指控唐某犯受賄罪向江海法院提起公訴。同年6月9日，趙某向一審法院提起訴訟，雙方達成調解。後辯護人將調解書作爲證據向法庭提供，以證明涉案5200元不是受賄款。故雙方當事人借生效民事調解書對抗檢察機關指控犯罪事實的目的明確。

二、調解協議內容屬雙方當事人惡意串通、虛構事實。第一、根據本案審查過程中唐某的陳述，清晰表明雙方之間不存在代買5200元股票的事實。第二、根據相關證據，涉案5200元是唐某主動交代的檢察機關並未掌握的情況。第三、唐某在受賄案庭審中翻供，對涉案5200元的性質表示“不清楚是什麽錢”，故涉案5200元亦不是趙某、唐某代買股票的款項。第四、趙某主張委托唐某購買股票違反常理、前後陳述矛盾。1、趙某具有相當豐富的炒股經驗。2、趙某在2014年1月30日前已買賣“雲意電氣”股票幾十萬元並獲利，對該股票非常熟悉，且在買入該股票的當天傍晚其就發信息告知唐某關于“雲意電氣”股票的情況。3、趙某關于購買股票的具體事宜表述前後不一致，可信度低。

一審法院再審認定事實：

2014年1月30日，趙某將5200元給付唐某。2015年6月3日，江海檢察院指控唐某犯受賄罪，向江海法院提起公訴[江海法院的案號为（2015）江海法刑初字第97號，以下简称（2015）第97號案]。江海檢察院指控的事實中，包括指控：2011年初，唐某接受趙某的建議與其合作，承諾利用職務便利爲趙某介紹客源，並按每件200元至300元的比例收取其回扣；2014年1月30日，唐某通過轉賬一次性收取趙某所給付的好處費5200元。2015年6月9日，趙某到一審法院提起訴訟，請求判決唐某返還代爲購買股票的款項5200元[一审法院的案號为（2015）江蓬法棠民初字第608號，以下简称（2015）第608號案]。2015年7月14日，江海法院就（2015）第97號案公开开庭审理，唐某辩称赵某曾叫唐某帮忙炒股，唐某不知道赵某给付的5200元的用途。2015年9月15日，一審法作出（2015）第608號民事调解书，内容为唐某确认于2014年1月30日收到趙某支付的款項5200元，該款爲唐某代爲趙某代買的股票款；唐某定于2015年9月20日前一次性返還給趙某。2016年7月20日，江海法院作出（2015）第97號刑事判决，对江海检察院关于上述收受赵某给付5200元的指控，認爲唐某在偵查階段的供述較爲反複，與趙某的辯解分歧較大；另趙某辯解該款爲代買股票與公訴機關提供的電子數據等反映的內容也有一定聯系，故該宗指控事實在證據上尚未能達到確實、充分的程度。江海法院就指控的其他事實判決唐某犯受賄罪，判處有期徒刑九個月，並處罰金人民幣10萬元。唐某提起上訴，江門市中級人民法院于2016年9月9日作出（2016）粵07刑終269號刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。另查明：2012年2月份，趙某開立證券賬戶。

一審再審認爲：趙某未能提供充分證據證明涉案5200元是其委托唐某購買股票的款項。具體理由如下：首先，趙某一直稱涉案5200元是其委托唐某購買股票的款項。唐某在（2015）第97號案的侦查阶段一直称涉案5200元是趙某給其的回扣；審判階段稱是趙某委托其購買股票的款項；在（2015）第97號刑事判决生效后抗诉机关对其所作的调查笔录中称，赵某没有委托其购买5200元股票，其爲配合趙某才與趙某達成調解協議；在本案庭審時稱其一開始不知道趙某給其5200元的用途，後趙某被采取了強制措施，故其一直不知道該5200元的用途。因此，對涉案5200元的具體用途，唐某的陳述一直以來不斷反複，其陳述的可信度極低，難以印證趙某的陳述。其次，趙某在（2015）第608號案的民事起诉状中称，因其总是无法熟练操作股票交易，遂将5200元交給唐某代爲購買股票。對此，趙某于2012年2月份已開立證券賬戶，根據其交易流水清單，2012年2月份至2014年12月份，趙某的證券賬戶的成交股數合計高達1600多萬股，且是對大量不同股票進行非常頻繁的交易，故趙某稱其不熟悉股票操作難以令人采信。再次，趙某稱相關刑事判決已就趙某、唐某被指控的涉案事實作出了認定。對此，根據（2015）第97號刑事判决，江海法院认为江海检察院指控涉案5200元爲賄款的證據尚未能達到確實、充分的程度，故不予支持。因此，相關刑事判決只是沒有認定涉案5200元是賄款，但亦沒有對其進行定性，相關刑事判決不足以證明涉案5200元就是委托購買股票的款項。綜上，依《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”的規定，趙某所提供的證據不足以證明其給付唐某的5200元是委托購買股票款，趙某應承擔舉證不能的法律後果，對其請求唐某返還代爲購買股票的款項5200元不予支持。依據《中華人民共和國合同法》第三百九十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第二百零七條之規定，一審法院于2017年4月5日作出（2016）粵0703民再8號民事判决：一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法棠民初字第608號民事调解。二、驳回赵某的诉讼请求。本案原审受理费50元，減半收取25元，由趙某負擔。

本院認爲，本案爲抗訴案件，一審法院進入再審之後，再審合議庭認爲需撤銷原合議庭調解，但未經審委會討論而徑行處理，有違最高人民法院《關于辦理不服本院生效裁判案件的若幹規定》第五條“已經進入再審程序，經審理認爲應當改判的，由院長提交審判委員會討論決定。”及第十條“地方各級人民法院可根據本規定精神，制定具體規定。”的規定，在程序上存在瑕疵。在實體審理上，對調解書提出抗訴而進入再審程序，依《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第四百零九條第一款第（二）項規定，審理時應當圍繞檢察機關所主張的抗訴理由進行審查，但本案中，一審並沒有依上述規定進行審理，而是審查原審原、被告之間爭議焦點，顯然有違上述規定，屬于認定事實不清，本案應發回重審。依照《中華人民共和國民事訴法》第一百七十條第一款第（三）、（四）項的規定，裁定如下：

一、撒銷廣東省江門市蓬江區人民法院（2016）粵0703民再8號民事判决；

二、本案發回廣東省江門市蓬江區人民法院重審。

審判長　　林慕恒

審判員　　李均成

審判員　　何小萍

二〇一七年十月二十三日

書記員　　肖敏莉